Por Mauro Negruni, diretor de Conhecimento e Tecnologia Decision IT
Desde que fui apresentado ao ICMS-ST em, meados dos anos 90, sempre acreditei na tese defendida pelas Secretarias de Fazendas dos Estados Federados. Ou seja, que a tributação pela MVA (Margem do Valor Arbitrado – ou Agregado, conforme a denominação de cada SEFAZ) seria definitiva. Acreditava nesta tese sobre a antecipação do pagamento do tributo, muito mais pela minha ignorância sobre o tema. Então parecia, para mim, lógico e fácil entender a engenharia matemática do cálculo e apuração.
De fato, até mesmo a Suprema Corte do país afirmava não caber ressarcimento porque entendia, na mesma direção das SEFAZs, que a tributação seria definitiva. Apenas nos casos em que o fato presumido não ocorresse caberia o ressarcimento. Por óbvio, seria um absurdo presumir o fato e mesmo ele não ocorrendo o tributo ser devido! Então, fora reconhecida a tese de que nas operações interestaduais, de produtos já submetidos a substituição, em que haja nova operação interestadual, o tributo pago anteriormente poderia ser recuperado. Foi a primeira derrota das SEFAZs e as regulamentações foram as mais esdrúxulas – como a CAT 17/99 (e suas antecessoras) em São Paulo, por exemplo.
Ainda houver outras tentativas dos contribuintes em recuperar seus tributos pagos em excesso (na suas visões). Todas sem sucesso, mesmo que tenham chegado às altas cortes do país.
A grande novidade sobre o tema é a decisão da Suprema Corte ao recurso especial, RE 600493 também publicado em http://www.mauronegruni.com.br/2016/11/14/supremo-resguarda-os-contribuintes-quanto-ao-ressarcimento-do-icms-st com repercussão geral. Nele o ministro Ricardo Lewandowski profere o bem julgado com argumentações importantes a favor dos contribuintes. A partir do recurso de Minas Gerais 583.649, o ministro afirma, categoricamente:
De fato, conforme adverte Marco Aurélio Greco,
5 Carlos Maximilano, Hermenêutica e aplicação do Direito . 16 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997. p. 245.
a autorização constitucional para antecipar a cobrança do devido não implica “uma autorização para cobrar mais do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente ao ensejo da ocorrência do fato legalmente previsto (fato gerador). Antecipa-se o imposto devido; não se antecipa para arrecadar mais do que o devido”6.
A proibição de restituição do imposto pago a maior igualmente não se coaduna com os princípios constitucionais de natureza tributária aplicáveis à espécie. Em outras palavras, se o ICMS recolhido pelo contribuinte substituto apenas se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, a inocorrência, total ou parcial deste, impõe que se faça a devida adequação da regra ao fato, sob pena de afronta aos princípios da moralidade, da legalidade e do não-confisco.
Há, ainda, outro trecho de suma relevância no voto do eminente ministro para os contribuintes e aos operadores do direito (em qualquer dos quadrantes das deslindes tributárias):
Depois, porque é preciso levar em conta as peculiaridades que distinguem as duas ações diretas de inconstitucionalidade, exaustivamente apontadas pelo eminente Relator da ADI 2.777/SP, que destacou o fato de que a ADI 1.851 versava sobre a Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, na qual a substituição tributária correspondia a um benefício fiscal de caráter facultativo, para aqueles que por ele optassem, contrariamente à hipótese ora sob exame, que trata, assim como a ADI 2.777/SP, de regime obrigatório. Nessa linha de raciocínio, constato, desde logo, que a interpretação literal do dispositivo constitucional em tela mostra-se inadequada, data venia, para o correto deslinde da questão sob exame.
No ambiente do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, a Escrituração do ICMS/IPI já previa desde há muito o ressarcimento, ainda que não fosse utilizado (sequer foi regulamentado pelas Fazendas Estaduais). A tabela de motivos de ressarcimento deverá comportar um novo código: aplicação de margem menor que a prevista (aqui é apenas uma sugestão aos gestores do SPED). Nesta modalidade de ressarcimento, antes que alguma SEFAZs adiante-se em criar nova obrigação acessória (ou reformule atuais) o melhor caminho é regulamentar o uso do registro C176 na EFD-FISCAL. Nele podem ser abarcadas as situações de ressarcimento pelos contribuintes sujeitos aquela escrituração.